一名行为人实施两次盗窃，数额累计达到较大数额；另一名行为人实施多次盗窃，但每次数额都很小。

  “二人的行为是否构成盗窃罪？”对于第一道题第一问，四川省南充市顺庆区检察院第一检察部副主任陈光耀娓娓道来。其中，关于多次盗窃，他认为，并非只要盗窃三次以上，就要按照盗窃罪定罪处罚，还要衡量其行为有没有严重社会危害性和应受刑罚惩罚性。

  “关于诉与不诉有哪些处理意见？”对于第一道题第二问，山东省滕州市检察院第一检察部副主任杨文静认为，这道题传达出“刑法只惩罚严重危害社会行为的理念”。“在办案中，不能模糊罪与非罪、违法与犯罪的界限，要强化总则‘但书’意识。”杨文静说。

  关于该题的出题用意，“八公赛”命题组有关负责人作了阐释：“近几年，检察机关依法审慎行使审查逮捕、审核检查起诉权，取得明显成效。依法准确适用不起诉，仍是司法实践中的难点之一。对于不构成犯罪的案件，符合法定不起诉条件的，就要依法适用法定不起诉，这是法治原则问题，关涉当事人合法权益。设置这一题点，是为了使公诉人更深入理解法定不起诉的法治意义和人权保障意义。”

  同样属于常见多发罪名，考查罪与非罪辨析的，还有一道涉及医保诈骗的案例考题。在一位评委看来，这两道题出得很有水平。“这样的出题思路，打破了以往对犯罪成立与否有唯一正解的传统观念，而是给出了罪与非罪都各有其理由的参。只要选手能够言之有理，无论回答构罪与否，都能得分。这是司法观念的进步，也引导公诉人在办案过程中作出全面思考，将高质效办好每一个案件落实落地。”

  在签署认罪认罚具结书后，承办检察官的领导认为量刑畸轻，要不要重新签署认罪认罚具结书？

  北京市东城区检察院第二检察部副主任汪珮琳在平时较为关注新出台的司法解释及有关文件。她看到题目后，马上从脑海里调出最高人民检察院印发的一个规范性文件——《》（下称《意见》）。“根据《意见》第30条，对于认罪认罚案件，嫌疑犯签署具结书后，没有新的事实和证据，且嫌疑犯未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。”汪珮琳和记者说，她根据这一规定，分情况作了讨论。

  如果在司法实践中出现上面讲述的情况，应怎么样处理？这一问题，也成为了多位评委追问的热点问题之一。“根据法律规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，在人民检察院不调整量刑建议的情况下，人民法院应当依法作出判决。”经过深入思考后，安徽省无为市检察院第一检察部副主任汪瑶在接受记者正常采访时说，在认罪认罚从宽制度适用中，要对个案公正与一般公正、实体公正与程序公正做综合考量，绷紧“严格依法”这根弦。

  （《检察日报》曾刊登过两篇观点截然相反的案例分析，现同时转载，供读者比较、思考。）

  【基本案情】2020年8月初的一天凌晨，李某某盗窃他人车内现金900元。10月3日凌晨，李某某盗窃一辆价值1100元的电瓶车。10月28日，公安机关通过天网监控锁定李某某并将其抓获归案。当地规定，盗窃公私财物价值超过1600元的认定为数额较大。李某某单次盗窃数额不足1600元，两次累计超过1600元。对李某某能否以盗窃罪定罪处罚，司法实践中存在比较大分歧。

  【分歧意见】第一种观点反对两次盗窃累计数额入罪。理由如下：首先，对于盗窃罪以数额入罪，一定要达到数额较大，以次数入罪必须依据司法解释规定的“2年内3次以上”，次数入罪考察的是行为人多次行为的社会危险性，而2次的情形被司法解释排除在外，正是因为其社会危险性系数较小。其次，盗窃罪不属于刑法明文规定的数额累计计算定罪的情形，累计数额的前提是应符合连续犯的特征，如果行为人在不同时间实施罪名相同的几个行为，不应当认定为连续犯，因而不能累计。再次，关于其他罪如贪污、受贿或走私犯罪中累计数额，因为有刑法的明文规定，盗窃罪并无类似规定，因而不能在盗窃数额认定中类推适用。

  第二种观点则赞成两次盗窃累计数额入罪。理由如下：首先，从法律解释的角度看，两次小额盗窃累计数额并不违反罪刑法定，因为法律并没有明文规定“数额较大”仅限于一次盗窃。其次，两次小额盗窃累计数额较大的社会危害性与一次盗窃数额较大相当，甚至更大，更具有法益保护的必要性。再次，要求“数额较大”必须单次盗窃行为满足，不符合解释的逻辑，因为“数额巨大”或“数额特别巨大”也不限于单次盗窃。

  刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑……”从文义解释看，盗窃罪的入罪方式大致分为两类，一是依据数额入罪，即数额型盗窃；二是依据行为入罪，即行为型盗窃。当盗窃数额未达较大标准时，如有多次盗窃、入户盗窃等行为的，可按行为型盗窃标准入罪。

  如实施行为型盗窃，盗窃数额又达较大标准时，因二者的法定刑相同，既可按行为型盗窃标准入罪，又可按数额型标准入罪。此种情形下，笔者倾向按行为型盗窃标准入罪。当盗窃数额达巨大以上标准时，因法定刑升格，按数额型盗窃标准入罪，不再按行为型盗窃标准入罪。此种理解和判断，无论是理论界还是实务界基本上不存在太大的争议，司法实践中的大量判例也是如此。

  数额型盗窃与行为型盗窃存在交叉可相互转换。当盗窃数额巨大或特别巨大时，绝大多数情况下是若干次盗窃金额累计的结果，其中既有达到盗窃罪数额标准的，也有未达到盗窃罪数额标准的。多次盗窃的情况下可以累计，而两次盗窃则不能累计，逻辑上解释不通。

  所以，对刑法条文的规定“盗窃公私财物”，不能仅仅理解为“一次盗窃公私财物”，还包括两次或多次盗窃公私财物。换言之，数额型盗窃罪与行为型盗窃罪之间有选择关系或者是转换关系，即盗窃数额未达到较大标准但次数达到多次的，以行为型（次数）盗窃罪论之；盗窃次数未达到多次但数额已达到较大的，以数额型盗窃罪论之。除此之外，盗窃次数达到多次且盗窃数额也达到较大甚至更大的，这时行为型盗窃罪就可转化为数额型盗窃罪。

  司法解释的变化并非取消盗窃数额累计计算的规定。1998年3月施行的《》规定：“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”2013年4月修订后的《》，只规定了“2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃”，删除了前述累计盗窃数额的规定。盗窃罪应否累计数额计算，也就没有了司法解释的明文规定，这也是产生争议的重要原因。

  从司法解释的变化看，删除累计数额的规定，可从两方面来解读，一是盗窃数额只按次计算，不再累计计算；二是应当累计计算，且不再受“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内”的限制。那么，按第一种理解，在多次盗窃的场合，盗窃数额应否累计计算存在争论，即便是三次以上盗窃应累计计算，那为什么两次盗窃就不能累计计算？如采取后一种理解，即盗窃数额应累计计算，更符合立法本意。

  两次盗窃累计数额较大比一次盗窃数额较大的社会危害性要重。刑法之所以将某些行为规定为犯罪，原因主要在于这些行为具有社会危害性，或者说具有法益侵害性。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵犯法益，社会危害性大小也与刑罚的轻重成正比。两次盗窃累计计算达到数额较大的，与一次盗窃数额较大相比较而言，无论从嫌疑犯的主观恶性还是从被害人受到损失程度来说，均具有相当性，不能说盗窃数额两人分担就比一人分担的社会危害性要小。

  因此，从社会一般观念来看，前者的社会危害性大于后者的社会危害性，如前者不以犯罪论处而后者以犯罪论处，从社会危害性的角度来看难以让人信服。两次小额盗窃累计数额达到较大，已经符合数额型盗窃罪的构罪标准，如同时又符合刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定，可不追究其刑事责任。除此以外，以盗窃罪定罪处罚符合法律规定。

  两次盗窃累计数额应注意的问题。一是追诉时效的问题，根据行政处罚法第29条规定，违背法律规定的行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，如果两次盗窃行为，中间间隔二年以上的，第一次盗窃按行政处罚法的规定已超过处罚时效，不再给予行政处罚，如再来追究刑事责任，显然并不合适，这也是司法解释将“多次盗窃”时间限定在“二年”的原因。

  二是前次盗窃行为已被行政处罚后，再次盗窃的，能否累计盗窃数额，该问题在司法实践中存在争议。作者觉得，对已经受过刑事处罚的“次数”不能计算，如仅受到行政处罚的盗窃行为，仍然应当计算，因为行政处罚与刑事处罚性质不同，重复计算并不违反“一事不再罚”的原则。同时，根据行政处罚法第28条的规定，在对盗窃行为人决定适用的刑罚时，如已给予行政处罚的，应将行政拘留时间折抵刑罚的刑期，将罚款数额折抵相应数额的罚金。

  根据法律规定，两年内三次盗窃或单次盗窃达到“数额较大”等情形，可以认定为盗窃罪。然而，司法实践中有行为人在两年内实施两次盗窃行为，单次盗窃数额均未达到“较大”标准（下称“小额”盗窃）但累计达到“数额较大”的情形，此种情况是不是能够将两次盗窃数额累计计算并将该行为认定为盗窃罪在司法实践中存在争议，对此，作者觉得，不宜将盗窃数额累计计算并以盗窃罪定罪处罚。

  首先，累计数额定罪处罚不符合罪刑法定原则。根据我们国家刑法第264条规定，单次盗窃“数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”的情形应当依法定罪处罚，数额只是定罪处罚的标准之一，多次盗窃或者其他情形没有盗窃数额方面的要求。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，两年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。有观点认为，既然司法解释规定了两年内三次盗窃的构成盗窃罪，那么两年内实施两次“小额”盗窃，数额累计达到“较大”标准，其危害性不亚于“多次”盗窃，也应该定罪处罚。

  笔者认为，这种观点将社会危害性这一抽象的标准当作定罪条件属于类比，为法律所禁止。此外，将“多次盗窃”定罪处罚就为了明确将盗窃次数当作行为有没有社会危害性需要刑事处罚的标准，即一定要达到两年内三次以上，而若以数额为标准则必须单次达到“较大”标准，如若在无法律规定的前提下直接在次数和数额均未达到定罪标准时而将盗窃的次数和数额作为混合标准对行为定罪处罚，则违反了罪刑法定原则。

  其次，累计数额定罪处罚不符合犯罪构成原理。刑法分则条文所规定的罪名，很多都是针对一个行为人实施的一个行为、出现的一起事实、构成的一次犯罪。所以刑法在对行为进行处罚的时候也是针对一个行为和一个犯罪构成，需要说明的是，对于连续犯、徐行犯等特殊的罪数形态，该怎么样处理是另外的问题。因为连续犯或徐行犯系行为人的客观行为出于主观上相应的犯意，二者具有紧密的连续性和概括性，可以综合数个犯罪构成要素作为一次犯罪评价并定罪处罚，除此以外的其他情况则属于多个事实、多个行为或多个罪名，不应当把多个事实、多个行为或多个罪名的犯罪构成要素合并到一起当作一个犯罪行为予以评价。

  换言之，只要行为人所实施的行为不符合连续犯、徐行犯等特殊罪数形态，就只能将其实施的行为作为多个事实、多个行为或多个罪名予以定性评判，反之就是对法理的违背。假设某行为人在一段时间内实施了两次盗窃行为，并且不构成徐行犯或者连续犯等罪数形态，那么在实质上其就是实施了两个行为、完成了两次事实、属于两个犯罪构成。如果将行为人在一段时间内实施的两次“小额”盗窃行为的盗窃数额进行简单累计然后定罪处罚，属于不符合犯罪构成原理。

  再次，侵犯不同法益的犯罪不宜作为参照。有观点认为，两次“小额”盗窃行为的盗窃数额可以累计入罪，其原因是刑法规定贪污罪、受贿罪的犯罪数额均可以累计计算，如刑法第383条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得到的的数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。对此，作者觉得，贪污罪和受贿罪所侵犯的法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，法律之所以规定贪污罪和受贿罪的犯罪数额可以累计计算是因为该类犯罪的危害性较大，出于对该类犯罪严厉打击的目的，旨在严惩分子。刑法具有谦抑性，对于两次“小额”盗窃行为，可完全通过治安处罚的方式来进行惩治，实现罚当其责。

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